기대가능성이 없는 행위란 무엇일까?

 

 

 

우리는 학창시절 때부터 성인이 되어서 까지 수많은 시험을 봅니다. 누구나 높은 점수를 얻고 싶어하며, 좋은 결과를 얻길 원합니다. 그리고 그 시험은 공정해야 함이 분명합니다. 하지만 만약 우연히 시험문제를 알게 되었다면, 우리의 본능적으로 이걸 바로잡아야한다는 생각을 하긴 어려울 것 같다는 생각이 듭니다. 놀랍게도 실제로 이와 관련된 대법원 판례가 있습니다. 지금부터 해당 판례와 관련 개념까지 자세히 알아보겠습니다.

  

A는 입학시험을 준비하고 있었다.
그러던 중 우연히 출제 시험문제를 알게 되었고,
그 답을 암기하여 답안지에 기재했다. A는 처벌받을까?

 

 

대법원 1966. 3. 22. 선고 65도1164 판결의 내용인데요. 결론적으로 A는 처벌받지 않았습니다. A가 잘못한 게 없다는 뜻일까요? 그렇지 않습니다. 통상적으로 A의 행위는 반윤리적인 행위임이 분명합니다. 하지만 만약 여러분이 해당 상황이었다면 어떻게 행동하실 거 같나요? 개인적으로, 누구나 A와 같은 행동을 할 수도 있을 거라는 생각이 듭니다.

 

 

 

 

이와 관련된 개념이 바로 ‘기대가능성’입니다. 기대가능성은 행위 당시의 구체적인 사정에 비추어 행위자에게 적법행위를 기대할 수 있는 가능성을 의미합니다. 달리 말해, 기대가능성이 없으면 처벌받지 않습니다. 앞 사례에서 A가 일반 수험생임을 고려해 보았을 때, 암기한 답안을 기재해서는 안 된다는 것을 일반 수험생에게 기대하기 불가능한 것이지요. 겉보기에 반윤리적인 행위라 할지라도, 구체적인 상황, 행위자의 신분 등을 고려하여 보호를 해주는 것이라 할 수 있습니다.

 

이와 같이 기대가능성이 없는 행위는 형법에도 명시되어 있습니다. 관련 조항과 사례를 살펴보려 합니다. 이번 기사에서는 ‘강요된 행위’, ‘친족 간의 범죄은닉 및 증거인멸’ 2가지를 설명해 드리겠습니다.

 

 형법
제12조(강요된 행위) 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위는 벌하지 아니한다.

 

 

형법에서 저항할 수 없는 폭력이나 자기 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위는 처벌하지 아니한다고 되어있습니다. 예를 들어 딸을 납치한 상황 (저항할 수 없는 상황)에서 아버지가 납치범의 요구를 들어줬다면 이는 처벌하지 않습니다. 즉 적법한 행위에 대한 기대가능성이 존재하지 않는 것입니다.

 

 

 

 

기대가능성이 존재하지 않는 경우로 판단하기 위해서는 몇 가지 조건이 필요합니다.

첫째, 저항할 수 없는 폭력이어야 합니다. 여기에서의 폭력은 의사형성에 영향을 미치는 심리적 폭력을 의미합니다. 둘째, 방어할 방법이 없는 협박이어야 합니다. 그리고 협박의 내용은 생명 및 신체에 대한 해악으로 한정합니다. 셋째, 폭력 및 협박과 강요된 행위 사이에 인과관계가 있어야 합니다.

 

두 번째, ‘친족간의 범죄은닉 및 증거인멸’ 역시 기대가능성이 없다고 봅니다.

 

 형법
제155조(증거인멸 등과 친족간의 특례) ①타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸, 은닉, 위조 또는 변조하거나 위조 또는 변조한 증거를 사용한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.
②타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증인을 은닉 또는 도피하게 한 자도 제1항의 형과 같다.

 

 

일반적으로 범인은닉, 증거인멸과 같은 행위는 처벌하는 것이 통상입니다. 하지만 친족 간의 관계에서 이루어진 행위는 처벌하지 않습니다. 친족 간에는 범인은닉, 증거인멸 행위를 하지 않을 기대가능성이 존재하지 않는다고 보는 것이지요.

 

 

 

 

오늘은 행위자의 비정상적인 사정으로 인하여 적법행위를 도저히 기대할 수 없는, 기대가능성에 대해 알아보았습니다. 같은 행위일지라도 구체적인 사정에 따라 위법의 유무가 갈릴 수 있다는 것을 유의하면 좋겠습니다.

 

 

 

 

글 = 제16기 법무부 국민기자단 서윤덕(대학부)