생활 속 숨은 이야기 : 약관편

 

 

살면서 계약을 체결하신 경험이 있으십니까? 아마 살면서 의식적이든 무의식적이든 수없이 많은 계약을 체결하셨을 것이라 생각하는데요, 지금 이 시간에도 수많은 계약들이 체결되고 있습니다. 그리고 그러한 계약 가운데에서도 사람들이 많이 체결하는 방식은 약관을 통한 방식입니다.

 

 

그러나 약관은 계약 체결의 시간적 효율성을 높이고자 사업자가 미리 그 내용을 작성하기 때문에 고객의 입장에서 대단히 불리한 조항이 포함되어 있는 경우가 부지기수입니다. 따라서 오늘은 본 기사를 통해 약관 중 고객에게 불리하게 되는 대표적인 조항 내지는 내용이 무엇이 있는지를 알아보고, 그러한 조항이 있다면 어떻게 법적으로 대처하는지에 대해서 알아보고자 합니다.

 

 

 

계약이란 어떤 건가요? 약관은 또 무엇이죠?

 

 

계약의 의미는 넓은 의미의 계약과 좁은 의미의 계약 이렇게 2가지 의미로 구분이 가능합니다. 먼저 넓은 의미의 계약이란 둘 이상의 서로 대향적 의사표시와 이들간의 의사표시의 합치로 성립하는 법률행위를 의미합니다. 대향적 의사표시란 청약과 승낙의 의사표시가 있는 의사표시를 말하는데요, 예를 들어 빵을 구매한다고 가정했을 때, “빵을 1000원에 사고 싶어요.”라고 제안을 한다면 그 제안이 청약을 의미하는 것이며, 제빵사가 그 제안을 받아들이면 받아들이는 행위 자체가 승낙을 의미하는 것이고, 이 때 계약이 성립하게 되는 것을 말하는 것입니다. 그 다음에 좁은 의미의 계약은 오로지 채권 계약만을 의미합니다. 돈을 빌려주는 계약인 소비대차 계약, 물건을 사고파는 매매 계약 등이 채권 계약의 대표적인 예시입니다.

 

 

약관은 계약의 당사자가 다수의 상대방과 계약체결을 위해 사전에 작성한 계약을 말합니다. 약관이 일반적인 계약과 다른 점은 다수를 상대로 계약 이전에 미리 만들어 놓았다는 점인데요, 이러한 특성 때문에 고객들은 방대한 양의 약관의 내용을 파악하지 못해 상당히 불리한 계약을 체결하게 될 가능성이 높은 것이 현실입니다. 그렇기에 향후 그러한 상황을 타개하기 위해 지금부터 본격적으로 약관 속 어떠한 내용이 고객에게 불리한 내용이며, 이를 법률적으로 어떻게 대처하는지 알아보도록 하죠!

 

 

 

약관 속 어떠한 내용이 무효가 되는 내용일까? -일반 규정-

 

 

앞서 설명했듯 약관은 사업자가 사전에 계약의 내용을 작성하였다는 점에서 고객에게 상당히 불리하다는 특성을 갖고 있습니다. 이를 방지하기 위해 입법이 된 법이 있는데요, 바로 약관규제법입니다. 약관규제법은 약관의 규제에 관한 일반법으로서 일반규정과 개별적인 금지규정을 명시하여 위의 규정에 위배되는 약관 조항은 무효로 처리되게끔 하고 있는데요, 먼저 일반규정에 의한 약관 무효에 대해서 알아보겠습니다. 약관규제법 제6조 제1항은 “신의성실의 원칙을 위반하여 공정성을 잃은 약관 조항은 무효이다.”라고 명시하고 있습니다.

 

 

여기서 “신의성실의 원칙”이란 약관이 사업자에 의해 일방적으로 작성되고, 고객은 그 구체적 내용을 검토하거나 확인할 충분한 기회가 없다는 계약 성립 과정에 비추어 볼 때 약관작성자는 계약 상대방의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하지 않고 형평에 맞게끔 약관조항을 작성하여야 한다는 원칙을 의미합니다. 위 조항의 핵심은 바로 약관 조항이 공정성을 잃지 않아야 한다는 점인데요, 정확히는 사업자의 이익과 고객의 이익 사이에서 고객에게 부당하게 불리하지 않아야 한다는 점입니다.

 

 

약관규제법에서는 다음 3가지 경우에는 약관조항이 공정성을 잃은 것으로 추정하고 있습니다. 첫 번째로는 고객에게 부당하게 불리한 조항입니다. 여기서 핵심은 ’부당하게‘ 라는 점입니다. 단순히 결과적으로 고객에게 불리한 것만으로는 해당 조항이 무효가 되지 않고, 약관조항에 의해 고객에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 불이익 발생의 개연성, 당사자들 사이의 거래 과정에 미치는 영향, 관계 법령의 규정 등 모든 사정을 종합하여 판단해야 합니다.

 

 

두 번째로는 기습조항입니다.

기습조항은 고객이 계약의 거래형태 등 관련된 모든 사정에 비추어 예상하기 어려운 조항을 의미합니다. 예를 들어 병원에서 수술을 한 후 입원 치료를 하겠다는 계약서를 작성할 때, “수술, 검사 등으로 인한 모든 결과에 대하여 병원이 책임을 지지 않는다.”는 조항이 대표적인 예시입니다. 그 이유는 수술 과정이나 입원 치료를 하는 과정에서 병원 측의 고의. 과실로 인해 의료사고가 예외적으로 발생할 수 있음에도 불구하고, 병원 측이 원천적으로 책임을 면제하게 됨으로서 고객에게 일방적으로 불리한 계약이 체결되기 때문입니다.

 

 

세 번째로는 계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약에 따르는 본질적인 권리를 제한하는 조항입니다. 약관 조항의 내용이 계약의 목적을 달성하기 어려운 조건으로 구성되어 있는 때에는, 계약의 본질을 해치는 것으로서 불공정한 약관으로 추정됩니다.

 

약관규제법
제6조 (일반원칙) ① 신의성실의 원칙을 위반하여 공정성을 잃은 약관 조항은 무효이다.
② 약관의 내용 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 내용을 정하고 있는 조항은 공정성을 잃은 것으로 추정된다.
1. 고객에게 부당하게 불리한 조항
2. 고객이 계약의 거래형태 등 관련된 모든 사정에 비추어 예상하기 어려운 조항
3. 계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약에 따르는 본질적 권리를 제한하는 조항

 

약관 속 어떠한 내용이 무효가 되는 내용일까? -개별 규정-

 

 

다음으로는 개별 규정에 따른 약관 무효에 대해 알아보겠습니다. 개별 규정에 따른 약관 무효는 약관규제법 제7조부터 제14조에 명시하고 있는 사항으로서 ① 부당하게 사업자의 책임을 배제 또는 제한하는 면책조항 ② 고객에게 부당하게 과중한 손해배상 의무를 부담시키는 손해배상액의 예정조항 ③ 계약의 해제. 해지에 관한 일정한 조항 ④ 채무의 이행에 관한 일정한 조항 ⑤ 법률이 인정하는 고객의 권익을 부당하게 배제 또는 제한하는 조항 ⑥ 의사표시에 관하여 그 존부와 도달을 의제하거나 형식이나 요건을 부당하게 제한하는 조항 ⑦ 고객의 대리인에게 부당하게 책임을 부담시키는 조항 ⑧ 고객에 대하여 부당하게 불리한 소송제기의 금지, 재판관할의 합의. 증명책임의 부담을 정하는 조항이 해당됩니다.

 

 

①번 조항은 일부 사업자가 약관에 자신의 책임을 배제하거나 자신이 부담하여야 할 위험을 고객에게 전가하는 조항을 두는 경우, 해당 약관은 무효로 한다는 의미이며, 예시로는 사업자가 제공하는 부동산 경매 관련 정보가 허위 또는 부실 등 사업자의 책임 있는 사유로 고객에게 손해가 발생 되었을 경우에는 이를 배상할 책임이 있음에도 회사가 제공하는 정보 등으로 인해 입은 손해에 대하여 일체 책임을 면한다는 조항 등이 있습니다.

 

 

②번 조항은 고객에 대하여 부당하게 과중한 지연손해금 등의 손해배상 의무를 부담시키는 조항을 두는 경우, 해당 약관은 무효로 한다는 의미이며, 예시로는 부동산 거래에 있어 위약금은 거래 대금의 10% 수준이 통상의 거래관행임에도 총 분양대금의 20 ~ 30%를 위약금으로 정한 조항 등이 있습니다.

 

 

③번 조항은 법률의 규정에 의한 고객의 해제권 또는 해지권을 배제하거나 그 행사를 제한하는 조항, 사업자에게 법률에서 규정하고 있지 아니한 해제권, 해지권을 부여하거나 법률의 규정에 의한 해제권, 해지권의 행사요건을 완화하여 고객에 대하여 부당하게 불이익을 줄 우려가 있는 조항을 두는 경우, 해당 약관은 무효로 한다는 의미이며, 예시로는 아파트 새시 설치 계약에서 사업자가 이행에 착수하기 전에는 고객이 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있음에도 사업자의 이행착수 여부를 불문하고 고객의 계약해제권 행사 기간을 계약일로부터 7일 이내로 제한하는 조항 등이 있습니다.

 

 

④번 조항은 사업자의 약관 조항에 채무의 이행에 관해 정하고 있는 상황에서 상당한 이유 없이 급부의 내용을 사업자가 일방적으로 결정하거나 변경할 수 있는 권한을 부여하는 조항을 두는 경우, 해당 약관은 무효로 한다는 의미이며, 예시로는 여행사는 자신의 귀책 사유 없이 여행자의 안전과 여행의 원만한 실행이 곤란한 경우에 예외적으로 여행 일정 등 여행조건을 변경할 수 있음에도 ‘항공 및 현지 사정’과 같이 포괄적이고 추상적인 사유로 여행 일정을 변경할 수 있도록 한 조항은 모호한 조항으로 고객의 여행 일정을 임의로 변경할 수 있다는 점에서 무효로 보고 있습니다.

 

 

⑤번 조항은 고객의 권익보호에 관하여 정하고 있는 약관의 내용 중 법률의 규정에 의한 고객의 항변권 등의 권리를 상당한 이유 없이 제한하는 조항을 두는 경우, 해당 약관은 무효로 한다는 의미이며, 예시로는 고객이 채무불이행을 할 경우, 사업자는 계약을 해지하거나 손해배상을 청구 할 수 있지만 이 경우에도 사업자의 귀책사유가 존재하거나 과다한 손해배상액을 청구하는 경우에는 고객이 이에 대해 이의를 제기하거나 법적 조치를 취할 수 있음에도 사업자의 민사나 형사상의 조치에 대해 아무런 이의를 제기할 수 없도록 한 조항은 고객의 당연한 권리를 제한하였다는 점에서 무효로 보고 있습니다.

 

 

⑥번 조항은 의사표시에 관하여 정하고 있는 약관의 내용 중 고객의 의사표시의 형식이나 요건에 대하여 부당하고 엄격하게 제한을 하는 조항을 두는 경우, 해당 약관은 무효로 한다는 의미이며, 예시로는 고객이 진료예약을 취소. 변경하고자 하는 경우 병원을 직접 방문하지 않고 전화 등 다른 방법을 이용하거나 예약 당일에 취소. 변경하더라도 병원에 특별한 불이익이 발생한다고 보기 어려움에도 예약 전일 특정시간까지 내원하여 취소. 변경 절차를 밟도록 하는 조항 등이 있습니다.

 

 

⑦번 조항은 계약을 대리인이 체결한 경우, 대리인의 책임을 가중하는 조항을 두는 경우, 해당 약관은 무효로 한다는 의미이며, 예시로는 고객의 대리인에 의하여 체결된 계약이 무효 또는 취소로 되는 경우 대리인이 그에 대한 무과실의 손해배상책임을 지도록 하는 조항 등이 있습니다.

 

 

⑧번 조항은 고객에 대하여 부당하게 불리한 소제기의 금지 조항 또는 재판관할의 합의조항이나 상당한 이유 없이 고객에게 입증책임을 부담시키는 조항을 두는 경우, 해당 약관은 무효로 한다는 의미이며, 예시로는 아파트 공급계약에서 아파트의 구조 및 위치에 따라 조망권, 일조권 등이 침해되거나 소음이 발생할 수 있음을 사업자가 사전에 인지하고 계약을 체결하는 경우, 통상의 일반인이 받아들일 수 있는 한도를 초과하여 정상적인 주거생활을 심각하게 저해할 수 있는 상황이 발생하여 고객이 이의를 제기할 수 있어야 함에도, 이에 대한 이의제기를 전면 금지하는 조항, 계약과 관련된 소송의 관할 법원을 사업자의 소재지 법원 또는 사업자가 지정한 법원으로 정하는 조항 등이 있습니다.

 

 

다만, 약관규제법의 개별조항은 어떤 약관에나 다 적용되는 것이 아니라는 점에서 주의가 필요합니다. 약관규제법은 국제적으로 통용되는 약관이나 그 밖에 특별한 사정이 있는 약관으로서 ① 국제적으로 통용되는 운송업, ② 국제적으로 통용되는 금융업 및 보험업 ③ 무역보험법에 따른 무역보험으로 정하는 경우에는 약관규제법 제7조부터 제14조까지의 관한 규정의 적용이 조항별. 업종별로 제한될 수 있습니다.

 

 약관규제법
제7조 (면책조항의 금지) 계약 당사자의 책임에 관하여 정하고 있는 약관의 내용 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 내용을 정하고 있는 조항은 무효로 한다.
1. 사업자, 이행 보조자 또는 피고용자의 고의 또는 중대한 과실로 인한 법률상의 책임을 배제하는 조항
2. 상당한 이유 없이 사업자의 손해배상 범위를 제한하거나 사업자가 부담하여야 할 위험을 고객에게 떠넘기는 조항
3. 상당한 이유 없이 사업자의 담보책임을 배제 또는 제한하거나 그 담보책임에 따르는 고객의 권리행사의 요건을 가중하는 조항
4. 상당한 이유 없이 계약목적물에 관하여 견본이 제시되거나 품질ㆍ성능 등에 관한 표시가 있는 경우 그 보장된 내용에 대한 책임을 배제 또는 제한하는 조항
 
제8조 (손해배상액의 예정) 고객에게 부당하게 과중한 지연 손해금 등의 손해배상 의무를 부담시키는 약관 조항은 무효로 한다.
 
제9조 (계약의 해제. 해지) 계약의 해제ㆍ해지에 관하여 정하고 있는 약관의 내용 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 내용을 정하고 있는 조항은 무효로 한다.
1. 법률에 따른 고객의 해제권 또는 해지권을 배제하거나 그 행사를 제한하는 조항
2. 사업자에게 법률에서 규정하고 있지 아니하는 해제권 또는 해지권을 부여하여 고객에게 부당하게 불이익을 줄 우려가 있는 조항
3. 법률에 따른 사업자의 해제권 또는 해지권의 행사 요건을 완화하여 고객에게 부당하게 불이익을 줄 우려가 있는 조항
4. 계약의 해제 또는 해지로 인한 원상회복의무를 상당한 이유 없이 고객에게 과중하게 부담시키거나 고객의 원상회복 청구권을 부당하게 포기하도록 하는 조항
5. 계약의 해제 또는 해지로 인한 사업자의 원상회복의무나 손해배상의무를 부당하게 경감하는 조항
6. 계속적인 채권관계의 발생을 목적으로 하는 계약에서 그 존속기간을 부당하게 단기 또는 장기로 하거나 묵시적인 기간의 연장 또는 갱신이 가능하도록 정하여 고객에게 부당하게 불이익을 줄 우려가 있는 조항
 
제10조 (채무의 이행) 채무의 이행에 관하여 정하고 있는 약관의 내용 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 내용을 정하고 있는 조항은 무효로 한다.
1. 상당한 이유 없이 급부(給付)의 내용을 사업자가 일방적으로 결정하거나 변경할 수 있도록 권한을 부여하는 조항
2. 상당한 이유 없이 사업자가 이행하여야 할 급부를 일방적으로 중지할 수 있게 하거나 제3자에게 대행할 수 있게 하는 조항
 
제11조 (고객의 권익보호) 고객의 권익에 관하여 정하고 있는 약관의 내용 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 내용을 정하고 있는 조항은 무효로 한다.
1. 법률에 따른 고객의 항변권(抗辯權), 상계권(相計權) 등의 권리를 상당한 이유 없이 배제하거나 제한하는 조항
2. 고객에게 주어진 기한의 이익을 상당한 이유 없이 박탈하는 조항
3. 고객이 제3자와 계약을 체결하는 것을 부당하게 제한하는 조항
4. 사업자가 업무상 알게 된 고객의 비밀을 정당한 이유 없이 누설하는 것을 허용하는 조항
 
제12조 (의사표시의 의제) 의사표시에 관하여 정하고 있는 약관의 내용 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 내용을 정하고 있는 조항은 무효로 한다.
1. 일정한 작위(作爲) 또는 부작위(不作爲)가 있을 경우 고객의 의사표시가 표명되거나 표명되지 아니한 것으로 보는 조항. 다만, 고객에게 상당한 기한 내에 의사표시를 하지 아니하면 의사표시가 표명되거나 표명되지 아니한 것으로 본다는 뜻을 명확하게 따로 고지한 경우이거나 부득이한 사유로 그러한 고지를 할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.
2. 고객의 의사표시의 형식이나 요건에 대하여 부당하게 엄격한 제한을 두는 조항
3. 고객의 이익에 중대한 영향을 미치는 사업자의 의사표시가 상당한 이유 없이 고객에게 도달된 것으로 보는 조항
4. 고객의 이익에 중대한 영향을 미치는 사업자의 의사표시 기한을 부당하게 길게 정하거나 불확정하게 정하는 조항
 
제13조 (대리인의 책임 가중) 고객의 대리인에 의하여 계약이 체결된 경우 고객이 그 의무를 이행하지 아니하는 경우에는 대리인에게 그 의무의 전부 또는 일부를 이행할 책임을 지우는 내용의 약관 조항은 무효로 한다.
 
제14조 (소송제기의 금지 등) 소송 제기 등과 관련된 약관의 내용 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 조항은 무효로 한다.
1. 고객에게 부당하게 불리한 소송 제기 금지 조항 또는 재판관할의 합의 조항
2. 상당한 이유 없이 고객에게 입증 책임을 부담시키는 약관 조항

 

약관 조항이 무효인 경우에는 어떠한 법률 효과가 나타날까?

 

 

지금까지는 어떠한 약관 조항이 무효가 되는지에 대해서 알아보았습니다. 그렇다면 약관 조항이 무효가 된 경우에는 어떠한 법률 효과가 나타나는 것일까요? 많은 사람은 약관 조항이 무효가 된 경우에는 계약 전체가 무효가 되는 것이라고 생각하기 쉽습니다.

 

약관규제법
제16조 (일부 무효의 특칙) 약관의 전부 또는 일부의 조항이 제3조제4항에 따라 계약의 내용이 되지 못하는 경우나 제6조부터 제14조까지의 규정에 따라 무효인 경우 계약은 나머지 부분만으로 유효하게 존속한다. 다만, 유효한 부분만으로는 계약의 목적 달성이 불가능하거나 그 유효한 부분이 한쪽 당사자에게 부당하게 불리한 경우에는 그 계약은 무효로 한다.

 

그러나 약관 규제법 제16조에 따르면 약관의 전부 또는 일부의 조항이 사업자의 설명의무위반으로 인해 계약의 내용이 되지 못하는 경우나 약관규제법 제7조부터 제14조에 해당하는 사항으로 무효가 된 경우에는 해당 조항만 무효가 될 뿐 본 계약은 유효하게 존속한다고 명시하고 있습니다. 따라서 문제가 되는 약관 조항만 배제할 뿐 나머지 계약 사항은 유효하다는 것을 알 수 있습니다.

 

 

다만, 약관의 일부 무효로 인해 나머지 부분이 유효하게 존속하는 경우라 할지라도 유효한 부분만으로는 계약의 목적 달성이 불가능하거나 그 유효한 부분이 일방의 당사자에게 부당하게 불리한 경우에는 그 계약 전체가 무효가 될 수 있습니다.

 

 

 

글 = 제14기 법무부 블로그기자 오성민(대학부)